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1977-波斯納法律的經濟分析:普通法是一台效率機器#

案件摘要#

1977 年,芝加哥大學教授波斯納(Richard Posner!)出版《法律的經濟分析》(Economic Analysis of Law!首版 1973!此處指其擴充為體系的階段!)——把邊沁—科斯—卡拉布雷西的火種煽成法學的顯學(!)——核心命題:普通法的實質是一套隱藏的效率工程(!侵權法讓事故成本最小化!合同法促進交易!財產法避免公地悲劇!)(!)——財富最大化(wealth maximization!)作為正義的代理標準(!)——科斯定理(!交易成本為零時權利初始分配不影響效率!交易成本高時法律應模擬市場!)(!)——漢德公式(B < PL!避免事故的成本小於期望損失則有過失!)(!)——此後波斯納成為聯邦第七巡迴上訴法院法官(1981!),法與經濟學占領法學院(!)——這樁案件是「把法院變成市場的影子」:法律問題被改寫為資源配置問題(!)。

前因 -- 多因素的局勢#

  • 經濟學帝國主義:芝加哥學派(!弗里德曼!斯蒂格勒!)的價格理論擴張(!)——經濟學家開始「入侵」非市場領域(!)。
  • 科斯 1960〈社會成本問題〉:牧牛者與農夫的經典(!)——權利分配的效率邏輯(!)。
  • 卡拉布雷西 1961/1970:耶魯的侵權法經濟分析+《事故的成本》(!)——法律側的先鋒(!)。
  • 霍姆斯的遺囑:1897「未來的法律人應是統計學家與經濟學家」(!)——百年承諾在此兌現(→見 1897-霍姆斯法律的道路.md!)。
  • 規制失靈的觀感:1960–70s 監管膨脹+滯脹(!)——「效率」成為政治上的通用貨幣(!)。

線索與推理 -- 因素咬合#

線索一:漢德公式——「過失是一個不等式」#

\[B < PL \Rightarrow \text{過失(!未採取成本更低的預防!)}\]

審慎義務被還原為期望值計算(!)——法院的隱性會計被明文化(→判決書真的開始寫數字!)。

線索二:科斯定理與法律的功能——「法律是交易成本的工程師」#

\[\text{交易成本低} \Rightarrow \text{雙方自會談判(法律只管確權!);} \quad \text{成本高} \Rightarrow \text{法律應直接把權利給會最有效率使用的一方}\]

普通法的隱藏手(!)——財產、合同、侵權法=模擬市場的機構(!)——立法(再分配!)則不在效率光譜內(!)。

線索三:財富最大化 vs 功利——「正義的新祕書」#

標準 邊沁功利 波斯納財富最大化
單位 快樂(!不可測!) 財富(!可用貨幣量度!)
交易 心理加總 願付價格(!)

把不可量度的幸福換成可量度的出價(!)——德沃金的正面火力(!出價取決於錢包——貧者無權!)(→見 1973-德沃金認真對待權利.md!)。

破案時刻#

  • 1939:生於紐約(!)。
  • 1962–67:政府律師(FTC、Solicitor General 辦公室!)(!)。
  • 1968:史丹佛教學,遇科斯(!)。
  • 1969:轉芝加哥(!)——《法與經濟學雜誌》主編(!)。
  • 1973:《法律的經濟分析》首版(!)。
  • 1981:任第七巡迴法官(!)——學者穿上法袍(!)。
  • 1983:《司法的心理學與經濟學》(!)。
  • 2008:《資本主義的失敗》(!)——危機反思(!)。

後果 -- 改變了什麼#

  • 法與經濟學的統治:美國頂級法學院的核心課程與期刊帝國(!)——反壟斷法、公司法、刑法的分析語言全面更換(!)。
  • 司法實踐:波斯納的三千餘份判決把效率分析寫進普通法(!)——法官經濟學家化(!)。
  • 政策與規制改革:成本收益分析成為法定程序(!)——監管國家的會計化(!)。
  • 反面:規範性赤字(!效率≠正義!奴隸制在特定出價下也可「有效率」!)()+德沃金—波斯納論戰(!)+批判法學的「效率=精英利益」批判(→見 1986-批判法學運動.md!)()——把量尺換成錢,不等於量出了正義(!)。

因素影響筆記#

芝加哥學派+科斯(1960!)──→ 效率語言就緒
卡拉布雷西(1961!)+霍姆斯遺囑(1897!)──→ 法學側會師 ──→ 波斯納體系(1973-77!)
漢德公式+財富最大化 ──→ 法官經濟學家化(1981!)
規範性赤字(!)──→ 德沃金火力+批判法學 ──→ 效率 vs 正義的世紀爭論(!)

偵探結語:波斯納的破案要點是「解釋+規範」的雙面操作:先宣稱普通法「本來就」追求效率(!描述性!),再主張它「應該」追求效率(!規範性!)——一套理論同時當地圖與指南針(!)——這一手使法與經濟學迅速占領學界與法院(!)。但卷宗的軟肋正如德沃金的砲彈:財富最大化把「支付意願」當偏好,於是窮人的權利在數據裡天然縮水(!)——效率可以說明判決為何那樣寫,無法說明判決為何值得服從(!)。霍姆斯說法律人該懂經濟學——他沒說經濟學可以取代正義(→這句話,就是波斯納與德沃金、與批判法學之間永不合案的爭議點!)()